FTO是什么？

FTO（freeto operate）是个外来词，指的是技术实施人在不侵犯他人专利权的情况下自由实施，有时也称使用权利（rightto use）。FTO分析也称FTO尽职调查在美国、中国、德国等国应用比较普遍，与其他的专利分析报告相比，FTO名称上看起来比较另类，翻译成中文是技术自由操作，人们在理解时经常扩大概念范围，有时把商标侵权、技术合规等也放到FTO分析的范畴中。本文提及的FTO使用其最基本和普遍的定义，限定在专利分析范围内。

FTO与专利不侵权分析（patentnon-infringement）、专利风险分析、专利预警几种专利侵权相关的分析容易混淆，实际工作中会有重叠，有时会在不同情况下应用。FTO分析一般侧重于自由实施，侵权人在被诉专利侵权时，可以用FTO报告证明自己非故意侵权（willfulinfringement ）以避免惩罚性赔偿，所以FTO分析既分析有效专利也分析失效的现有技术，目的在于证明当前“技术”可实施，不会侵犯他人专利权。专利非侵权分析（non-infringement）侧重在已经知晓相关专利的情况，将现有方案与已知晓的专利进行权利要求比对以判断是否侵权。专利风险分析一般只分析有效的专利，这点与FTO不同。专利预警一般在产品研发前端，还未形成最终产品时进行。实践中这四种专利侵权相关的报告有相互重叠交叉的地方，需要哪种分析取决于具体的商业目的。FTO主要目的是用于证明非故意侵权以避免可能的惩罚性赔偿。

什么时候进行FTO分析？

侵权风险分析当然越早越好，但在研发的早期产品和概念还未形成，这时候可以进行专利预警，无法进行产品权利要求的比对，FTO的分析可以贯穿整个产品开发过程，但原则上要求有确定的技术特征，否则与一般的专利预警无差别，最终的报告也无法用来证明非故意侵权。科学的做法是在产品研发前端有相应的专利预警，让研发人员知晓该领域的相应专利，在产品技术特征最终成型后进行FTO分析，这个时候FTO的结果侵权可能性已经很低，最后的步骤只是确认不侵权，否则在产品技术特征成型时确定侵权风险高，这时候修改和规避的代价会非常大。

FTO报告有哪些要求？

在美国司法实践中，有几个案例确定了避免故意侵权的原则，包括早期的尽职（darecare）原则和近期的客观轻率（objectivelyrecklessness）原则。在这种原则之下，起诉方需要证明侵权方“在极大可能知晓专利侵权情况”，反之侵权人要想通过FTO报告规避故意侵权指控，至少要做到明显的注意义务，比如经过基本的专利检索、专利筛选、相关专利的权利要求比对等。在中国，FTO做到什么程度才能抗辩故意侵权指控，目前没有相关的案例可参考，但参照一般的专利侵权标准，检索需要较高的查全率、权利要求比对需要全面覆盖原则和等同原则两方面，这些都需要反应到报告中，以证明尽了应该的注意义务。

如何进行FTO调查？

一、确定产品的上市区域

专利具有地域性，专利侵权的分析先要确定下产品生产和上市的地区，这样有的放矢减少实际的工作量和不必要的权利要求比对分析。

二、理解产品技术特征？

一个产品的特征可能有很多，即使对于一个全新的产品，也有很多标准件，不可能对于每个特征进行FTO调查，一般只分析侵权可能性大、企业自身研究开发、及产品上有创新的的技术特征。专利侵权判断是需要产品特征与权利要求进行比对的，进行FTO的特征不能太宽。比如新产品是一台负离子电风扇，可能需要侵权分析的只有产生负离子的装置的某一部分。

三、全面的专利检索（clearance）

FTO的专利检索需要较高的查全率，关于检索的技巧本文暂时不介绍，留在后续文章专门讨论，这里需要强调的是，要避免故意侵权指控，检索需要尽到基本的要求，有一定的形式，包括行业常见的关键词、基本的分类，比如产品是负离子电扇，检索词里面连“离子”这个词都没有，这显然容易被认为轻率。例如“用手机控制无人机”的FTO检索，展示出来的检索式至少类似于如下形式:

((phone or cell* or mobilephone or smartphone or handset) or(mobile or smart*) adj2 (phone or telephone)) near5 (control* or adjust* oroperat* or manoeuv*) near5 ((umanned adj aerial adj vehicle) or UAV*1 or (selfadj (flying or flight)) or drone or (((self adj (flying or flight))  or umanned) near3  (aircraft or airdrone or airplane) ));

IPC= (H04M0001) and IPC= (B64C) ;

当然实际检索中不限于关键词与分类，也不会是简单几行检索式，但至少需要展示一些以表明是尽职检索的。需要综合各种检索策略的运用，保证查全率，避免漏检。FTO的检索中，对于权利要求的检索是重点，但检索并不能只限于权利要求，因为权利要求的术语相对抽象，无法与具体特征对应，全文和其他部分的检索依然非常重要，FTO也需要关注失效的专利。

四、相关专利筛选

筛选出最相关的专利，包括失效的专利和尚未授权的专利，所有相关的专利都应该放到关注目标中。专利的筛选需要筛选人对专利的技术有相当深入的理解，对可能较相关的专利分成若干等级。在专利筛选过程容易出现两种极端情况，一是相关专利特别多，似乎风险较大，一种几乎没有相关专利，前者会导致后续的权利要求比对进入失控状态，风险无法管理，比如发现几百个高度相关的专利，即使认真对每个专利比对一番，最后的结果可能依然不可靠，每个比对的误差迭代综合在一起，使得最后的风险不可控。另外，FTO报告中分析太多专利，需要明显注意和规避的专利也多，反而使得故意侵权的可能性增大。遇到这种情况，需要分析是否特征太宽，进一步细化特征，或者大部分的专利都是权利要求不稳定的，特别是在中国的实用新型专利，在热点技术中，大量重复的申请给侵权分析带来更多麻烦。对于相关专利特别少的情况，需要搞清楚相关的技术脉络，是因为目前的方案是在现有技术早已公开，还是最近的技术点离得较远，要让风险看得见，只有一句相关领域没有相关专利很难有说服力的。总之每个特征最相关的专利需要控制在分析可承受的数量中，否则就需要重新分析其中的原因。

五、权利要求的比对

FTO的报告需要对权利要求有基本上的比对，即产品的特征与权利要求的特征比对，按照全面覆盖原则对方案的技术特征与独立权利要求的要素逐一比对，除了字面侵权分析外，还需要运用等同原则分析，不侵权的结论至少基于相关特征与权利要求比对不相同也不等同。

六、结论

FTO的结论需要特别谨慎，一般论述方案是进入到公共领域的现有技术或者不侵犯任何相关的专利，尽量不出现侵权、风险高等描述，在出现较高风险专利的情况，需要与相应的业务部门商量，写在FTO分析报告中的高度侵权和风险的结论有可能起到相反的效果，企业很多商业活动是明知风险而为之，很少会有完全无风险的情况，更重要的是对风险和收益的权衡。当然一份在侵权诉讼中能用得上的FTO报告，其结论当然是不侵犯任何专利权为最佳，否则报告中都明确中写出了高风险，依然故意实施，故意侵权嫌疑大增，这也是FTO报告与一般的专利侵权风险分析报告的重要区别。

FTO报告的基本结构

一、背景介绍

介绍相关的技术特征，明确需要进行FTO分析的技术特征细节

二、区域

产品生产或销售的区域

三、数据库的选择

列出相应的数据，一般要列出产品进入国家的数据库

四、关键词和检索策略

列出一定数量的检索式，检索式一般包括关键词和分类（这里要注意的，实际的检索策略可能展示的检索式差别很大，展示的可能仅是很少的部分，其目的在于显示FTO的检索尽到了相当范围的考虑，而不是轻率的(recklessness)）

五、相关的专利的筛选

列出可能相关的专利

六、权利要求比对

对相关性高的专利进行权利要求比对，注意比对需要考虑全面覆盖原则和等同原则（字面侵权和等同侵权）。

七、结论

相应的技术是现有技术，相应的技术不侵权专利权等。

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